Nel contenzioso amministrativo, soprattutto nei settori a forte standardizzazione decisionale come immigrazione, appalti e autorizzazioni, è sempre più frequente imbattersi in un argomento tanto semplice quanto insidioso: “abbiamo sempre fatto così”.
La pubblica amministrazione richiama precedenti interni, prassi consolidate o decisioni analoghe per giustificare l’adozione di un provvedimento, trattando la prassi come se fosse una vera e propria fonte del diritto.
Ma questa equazione è giuridicamente scorretta: la prassi non è diritto.
Le fonti del diritto amministrativo: cosa conta davvero
Nel nostro ordinamento le fonti del diritto sono tipizzate.
La legittimità dell’azione amministrativa deve fondarsi sulla legge, sui regolamenti e, nei limiti noti, sui principi elaborati dalla giurisprudenza.
I precedenti amministrativi interni, per quanto reiterati, non rientrano in questo sistema.
Essi possono al più descrivere un comportamento dell’amministrazione, ma non creare una regola giuridica vincolante né per il cittadino né per il giudice.
Confondere la prassi con la fonte significa alterare la gerarchia delle fonti e svuotare di contenuto il principio di legalità, che impone all’amministrazione di agire secundum legem, non secundum consuetudinem interna.
Precedenti amministrativi e vincolo decisionale: un falso mito
A differenza del sistema di common law, il nostro ordinamento non conosce il vincolo del precedente in senso stretto.
Nemmeno la giurisprudenza è formalmente vincolante; a maggior ragione non lo sono le decisioni amministrative precedenti.
L’amministrazione non può giustificare un diniego, un rigetto o un aggravamento istruttorio limitandosi a richiamare casi analoghi decisi nello stesso modo.
Ogni procedimento deve essere valutato in concreto, sulla base delle circostanze specifiche del caso, della normativa vigente al momento della decisione e degli interessi coinvolti.
Il richiamo a un filone decisionale interno non sostituisce l’istruttoria né la motivazione.
Il rischio della motivazione apparente
Quando l’argomento “abbiamo sempre fatto così” entra nella motivazione del provvedimento, il rischio di illegittimità è elevato.
Spesso ci si trova di fronte a motivazioni stereotipate, seriali, costruite per rinvio a precedenti non allegati né spiegati.
In questi casi la motivazione diventa apparente: formalmente esistente, ma sostanzialmente vuota.
La giurisprudenza amministrativa è costante nel ritenere illegittimi i provvedimenti fondati su automatismi decisionali o su prassi non normate, soprattutto quando tali prassi finiscono per introdurre requisiti ulteriori rispetto a quelli previsti dalla legge.
Prassi amministrativa e legittimo affidamento: un rapporto asimmetrico
È vero che la prassi può assumere rilievo, ma in una direzione ben precisa: a tutela del privato, non dell’amministrazione.
Una prassi costante e favorevole può contribuire a fondare un legittimo affidamento, soprattutto se il cittadino ha conformato il proprio comportamento sulla base di indicazioni univoche provenienti dall’autorità.
Ma l’amministrazione non può invocare la propria prassi per comprimere diritti, restringere l’accesso a benefici o giustificare dinieghi non previsti dalla legge.
In altre parole, la prassi può essere un limite all’azione amministrativa, non una scorciatoia per ampliarla.
Il ruolo del giudice: riportare la prassi entro i confini della legalità
Davanti al giudice amministrativo, l’argomento fondato sui precedenti interni perde gran parte della sua forza.
Ciò che conta è la coerenza del provvedimento con la norma attributiva del potere, la correttezza dell’istruttoria e la logicità della motivazione. Il giudice non è chiamato a verificare se l’amministrazione sia stata coerente con sé stessa, ma se sia stata legittima.
Per questo, nei ricorsi ben strutturati, lo smontaggio della prassi come falsa fonte del diritto diventa un passaggio centrale: si dimostra che l’amministrazione ha sostituito la legge con l’abitudine, trasformando una prassi organizzativa in una regola sostanziale.
Conclusioni: la prassi non crea diritto
L’argomento “abbiamo sempre fatto così” può avere un peso organizzativo interno, ma non ha dignità giuridica esterna.
Nel diritto amministrativo italiano, la prassi non è fonte, non vincola il cittadino e non esonera l’amministrazione dall’obbligo di motivare puntualmente le proprie decisioni.
Ogni volta che la prassi viene usata come scudo per evitare il confronto con la legge e con il caso concreto, si apre uno spazio evidente di illegittimità.
Ed è proprio in quello spazio che il controllo giurisdizionale è chiamato a intervenire.