Distacco del personale in regime di appalto

Con il termine distacco si intende il trasferimento di lavoratori alle dipendenze di un'azienda che ha sede all'estero, chiamati a svolgere o adempiere funzioni e compiti specifici presso organizzazioni o imprese operanti nel territorio italiano per un periodo limitato, predeterminato o predeterminabile con riferimento ad un evento futuro e certo.

In questa prospettiva, il legislatore ha voluto sottrarre alla rigida disciplina delle quote di ingresso le fattispecie previste dall'art. 27 del TU Immigrazione con riferimento alla specializzazione acquisita dai lavoratori interessati, alle competenze, alla variabilità dell'espletamento dell'incarico, nonché alla qualifica professionale.

Tra le su descritte tipologie di ingresso merita particolare attenzione la figura prevista dall'art. 27, comma 1, lett. I – D.lgs. 286/98 (TU immigrazione) così come disciplinata dall'art. 40 DPR 394/1999 e successive modificazioni che concerne lavoratori dipendenti di imprese straniere temporaneamente trasferiti in Italia per effettuare prestazioni lavorative in esecuzione di contratti di appalto.

Si tratta di una fattispecie poco praticata e piuttosto complessa posta l'elevata probabilità di insidie rinvenibili durante la fase istruttoria ma, tuttavia, utilmente percorribile in mancanza del legame societario, requisito solito richiesto alle aziende interessate al trasferimento del personale.

Ma entriamo nella vicenda esplorando ogni specifico aspetto.

Secondo quanto statuito dal combinato disposto normativo su indicato, il distacco del personale da azienda estera verso una azienda italiana è possibile in ordine a gruppi di lavoratori alle dipendenze, con regolare contratto di lavoro, di datori di lavoro, persone fisiche o giuridiche, residenti o aventi sede all'estero, per la realizzazione di opere determinate o per la prestazione di servizi oggetto di contratti di appalto stipulati con persone fisiche o giuridiche, italiane o straniere residenti in Italia ed ivi operanti. In tali casi il nullaosta al lavoro da richiedersi a cura dell'appaltante, il visto d'ingresso e il permesso di soggiorno sono rilasciati per il tempo strettamente necessario alla realizzazione dell'opera o alla prestazione del servizio, previa comunicazione, da parte del datore di lavoro, agli organismi provinciali delle organizzazioni sindacali dei lavoratori comparativamente più rappresentative nel settore interessato.

L'impresa estera deve garantire ai propri dipendenti in trasferta sul territorio italiano lo stesso trattamento minimo retributivo del contratto collettivo nazionale di categoria applicato ai lavoratori italiani o comunitari, nonché il versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali, salvo eventuali convenzioni bilaterali in essere.

Ebbene, da quanto sopra si evince che il requisito essenziale è rappresentato dal contratto di appalto che, si rammenta, dovrà essere formulato nel pieno rispetto dell'art. 1655 c.c. pena il diniego del nulla osta. Non è infatti pensabile produrre un semplice accordo sottoscritto fra le parti che non abbia o non presenti lo schema previsto dalla citata norma per essere qualificato come contratto di appalto.

Inoltre, va ricordato che l'appaltatore assumendo l'incarico di compiere l'opera con propria organizzazione di mezzi e con gestione a proprio rischio, deve qualificarsi come imprenditore ai sensi dell'art. 2082 c.c.

Va altresì precisato che nel su indicato atto occorre indicare l'esternalizzazione delle attività produttive, ciò al fine di evitare o prevenire il rischio di interposizione illecita di manodopera.

L'istanza di nulla osta deve essere formulata dal soggetto presente sul territorio italiano in possesso dei requisiti sopra descritti, il quale prima dell'inoltro della domanda dovrà effettuare la preventiva comunicazione alle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative (OSS) di settore da produrre al Ministero dell'Interno ai fini del buon esito dell'istruttoria.

Altra questione da esaminare è rappresentata dall'obbligo della preventiva comunicazione di distacco al Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, come previsto dall'articolo 10 del D.Lgs. 136/2016. Tale comunicazione va effettuata perentoriamente entro le ore 24.00 del giorno antecedente l'inizio del distacco, con modalità esclusivamente telematica attraverso il portale dedicato il quale rilascerà una ricevuta in formato digitale. La mancata comunicazione comporta l'applicazione di una sanzione amministrativa per ogni lavoratore distaccato a carico dell'azienda distaccataria.

Molto dibattuta, poi, è la questione relativa alla qualità dei soggetti coinvolti nel distacco del personale, ovvero se la società distaccante debba qualificarsi come committente/appaltante e quella distaccataria come appaltatore/esecutore o viceversa.

Sebbene, in un primo momento, vi sia stata una impostazione piuttosto rigida nell'interpretazione della normativa da parte del Ministero dell'Interno, tale impostazione oggi è da considerarsi superata posto che ad assumere rilevanza preminente è il contratto di appalto, l'esecuzione dell'opera o del servizio nonché il luogo in cui dovrà esse eseguita/o. Ne segue che a nulla rileva se il commettente appaltante sia il soggetto estero e l'appaltatore esecutore sia il soggetto presente sul territorio italiano ben potendo le due figure essere interposte.

Il distacco in esame ha una durata massima pari a due anni prorogabile per lo stesso periodo; tuttavia è attualmente discussa la possibilità di ulteriori proroghe connesse alla durata dell'opera se riferibili ad un ulteriore apprezzabile periodo di tempo.

Anche per la presente istanza è prevista la procedura telematica, compilando il modulo M da inviare tramite il sistema SPI del Ministero dell'Interno, previo accreditamento. Il nulla osta così ottenuto consentirà al lavoratore straniero di fare ingresso in Italia ed ottenere il permesso di soggiorno per motivi di lavoro subordinato che, come anzidetto, sarà limitato ad una durata massima di 4 anni proroga inclusa.

Va ricordato infine che, ai sensi del nuovo disposto di cui all'art. 27, comma 1 bis, TUI, nel caso di lavoratori dipendenti e retribuiti da datori di lavoro aventi sede in uno Stato membro dell'Unione europea, il nulla osta al lavoro è sostituito da una comunicazione da parte del committente del contratto di appalto unitamente ad una dichiarazione del datore di lavoro contenente i nominativi dei lavoratori da distaccare e attestante la regolarità della loro situazione con riferimento alle condizioni di residenza e di lavoro nello Stato membro dell'Unione europea in cui ha sede il datore di lavoro. La comunicazione andrà formulata presso Sportello Unico competente.